הפוסט הזה עולה עקב וובינר שערכתי ביום 10.2.22, כאורח בוובינר השבועי של "סמוב" (שהיא לקוחה ותיקה שלי).

לוובינר נרשמו מאות אנשים, ונשאלו בו עשרות רבות של שאלות (על רובן לא הספקתי לענות, מחמת אילוצי זמן). מכיוון שהעניין בנושא רב כל כך, ולא מצאתי שום סקירה נאותה בנושא, החלטתי לכתוב גם את הפוסט הזה.

 הפוסט בנוי על פי אותו מבנה לוגי בו נערך הוובינר, אבל הוא יורד יותר לעומק הדברים.

לוובינר ניתן להאזין כאן. 

תודות:  

רוב תודות לסמוב על ההזמנה, ובעיקר - לעדי בן יעקב מסמוב על הסיוע והידע, ולא פחות מכך – על החן בו הסיוע והידע הוענקו. 

וכמובן, שניה לפני שאנחנו "צוללים" פנימה: עלי להבהיר, כי מדובר בסקירה עיונית (מקיפה ומועילה, כך אני מקווה), ולא בייעוץ משפטי. 

החוק מורכב והמציאות – מורכבת אף יותר, ואת זה ניתן ללמוד גם מהשאלות (המצוינות) שנשאלו בוובינר. כפי שתראו מטה, השולח הוא זה שחייב להוכיח כי פעל פי דין, ולא הנמען; לכן, אני ממליץ, כתמיד, להיעזר באנשים שמבינים בזה משהו. 

ספאם, SPAM; מבוא (וקצת איזוטריה)

בשר משומר, מלחמת העולם השנייה ונפילתה של האימפריה הבריטית

 "SPAM" הוא מוצר בשר חזיר משומר בקופסת שימורים (דומה ל"לוף" שאם אתם מבוגרים מספיק - אתם עוד זוכרים מהצבא), שיצא לשוק לפני מלחמת העולם השנייה, כפתרון לעודפי בשר חזיר שלא היה להם דורש. 

המוצר לא מאד טעים, ובתחילה היה פופולרי בערך כמו שהלוף היה פופולרי בטירונות שלי. אבל אז אירע ליצרן נס (מבחינתו) – החלה מלחה"ע השניה, יחד עם המחסור במזון ומשטרי הצנע שהיא הביאה איתה במדינות הנלחמות. המוצר הזה סופק בכמויות גדולות לחיילי צבא ארה"ב (והיה ידוע לחיילים כ"חזיר שלא סיים טירונות"...) והובא עמם לכל מקום בו הם היו; באופן מפתיע, הספאם פופולרי עד היום בהוואי ובגואם, ושם ניתן להשיג במסעדות רבות "סושי ספאם":

בנוסף, הספאם סופק ע"י ממשלת ארה"ב במסגרת הסיוע לבעלות הברית, וביניהם לבריטניה הגדולה (השרויה במצור ימי) וברית המועצות. בעוד בברית המועצות הרעבה של אותם ימים (לאחר "הרעב הכגדול") הספאם היה ידוע כמעדן, בבריטניה הגדולה - המורגלת במנעמים מרחבי האימפריה - אהבו אותו קצת פחות. ואכן, בבריטניה של תקופת המלחמה (ושל שנות המיתון שלאחריה) הספאם הפך להיות נפוץ כל כך, שהוא הפך להיות כינוי נרדף לדבר שיש ממנו כמויות אדירות והוא נמצא בכל מקום, אבל אף אחד לא באמת רוצה אותו. 

בשנת 1970 העלתה חבורת "מונטי פייתון" מערכון (שממנו נלקחה התמונה בכותרת הפוסט הזה), ובו מגלה זוג שנכנס למסעדה כי בכל מנה בתפריט יש "ספאם ספאם ספאם וספאם!" (ועוד ספאם וספאם). 

 המערכון מצחיק עד דמעות ואפשר לצפות בו כאן.  

המקרה המתועד הראשון של ספאם: בכלל בטלגרף

 ב-30 במאי 1864, פורסמה תלונתו של חבר פרלמנט בריטי ב"טיימס", בגין מברק שקיבל אותו חבר פרלמנט מפירמת רופאי השיניים " גבריאל ושות'", ובו הוצעו שירותיה של הפירמה. התלונה פורסמה בלשון זו: "מעולם לא היו לי עסקים עם מר גבריאל ואיני מבין איזו זכות הוא רואה לעצמו להטרידני במברק, שאינו אלא פרסומת? פרסום הדבר בעיתונכם בוודאי יביא קץ לתופעה זו". התלונה אכן פורסמה, אך ספק אם המטרה המיוחלת הושגה:   

ובמדיה אלקטרונית?

 בשנת 1978, שלח גארי תורק, בעליו של עסק לממכר מחשבים, הודעה ל-393 נמענים ברשת ה- ARPANET (מעין גרסה מוקדמת של האינטרנט). בהודעה זו, הציע מר תורק לנמענים לרכוש ממנו מודל חדשני של מחשב. למרות שהנוהג באותם ימים היה לנסח ולשלוח הודעה אישית לכל נמען, ההודעה "שוכפלה" ונשלחה בנוסח זהה לכל הנמענים. הנמענים אמנם התלוננו מרה על ההטרדה, אבל ההודעה גם הניבה מכירות. 

בשנת 1994 החל זוג בשם מוריס קנטר ומרתה סיגל, שניהם עורכי דין העוסקים בענייני הגירה, לשלוח הודעות משוכפלות בתפוצה רחבה ברשת ה"USENET" (אף היא גרסה מוקדמת של רשת האינטרנט). הנמענים, שרק לחלק קטן מאד מהם היה עניין בשירותיהם של הזוג, התלוננו מרה, והתופעה כונתה "Green Card Spam". 

לזוג השולח כל זה לא הזיז; את המתלוננים הם כינו "קנאים" ו-"רדיקלים שונאי מסחר", וטענו כי חופש הביטוי מאפשר להם לשלוח הודעות למי שמתחשק להם. הזוג אף פרסם ספר המדריך אנשים כיצד "לעשות הון" בעולם טכנולוגיות המידע.

 מי שרוצה לעשות הון יכול למצוא את הספר כאן (אני מודה שלא קראתי).  

חקיקה: המודלים המקובלים

ניתוח כלכלי של החקיקה  

 הספאם החל להיות מזוהה כבעיה רצינית לקראת סוף שנות ה-90. בתחילת שנות ה-2000, העריך האיחוד האירופי כי "דואר זבל" מייצר עלות עולמית של 10 מיליארד דולר; אם לתאר את הבעיה בבמונחים כלכליים, ההתקדמות הטכנולוגית מאפשרת לשולחי הספאם "להחצין" (externalize) את עלויות מעשיהם על החברה, במקום לשאת בהם בעצמם. 

ולמשל: בעוד בחלוקת פלאיירים בין תיבות דואר (וגם זה סוג עתיק יומין של ספאם), המפרסם ונשא בעלויות שעולות ככל שכמות הנמענים עולה, ולמשל: עלויות הדיו, הנייר, ההדפסה, עלויות שכר המחלקים בין תיבות הדואר וכו'. במקרה זה, יש קשר הדוק בין רוחב התפוצה לבין העלויות, וככל שהתפוצה גדלה - כך גם עלויות הפרסום. 

קשר זה אינו מתקיים במשלוח הודעות במדיה אלקטרונית. עלות המשלוח של הודעת דוא"ל לנמען אחד, זהה לעלות המשלוח של הודעה ל- 100,000 נמענים (או פי עשרה או מאה מכך). לשולחי הספאם יש איפוא תמריץ כלכלי לשלוח כמה שיותר הודעות, משום שבכך הם מגדילים את סיכוייהם לבצע מכירות מבלי לשאת בעלויות נוספות. אותן עלויות מושתות על אחרים, ולמשל: ייקור השימוש בפס תקשורת ושרתי מחשב, טרדתם ובזבוז זמנם של מי שאיננו מעוניין במוצר המשווק, ייקור חיי המסחר בשל אובדן יעילותם, וכו'. 

ואכן, בדברי ההסבר לחוק בישראל, צוינו הנזקים הבאים כנזקים הנגרמים על ידי SPAM: "חדירה למחשבים והפצת וירוסים; פגיעה בפרטיות והטרדה; פגיעה בהתפתחות המסחר האלקטרוני ופגיעה בעסקים; אובדן שעות עבודה; עלות ציוד אבטחה."

מעניין, כי גם "אובדן נייר ודיו" היה הוא בין הנזקים שצויינו. התיקון לחוק אומץ ב-2008, ובתקופה זו עדיין נהוג היה לשלוח פרסומות באמצעות פקסימיליה. אחד מהנוכחים הקולניים יותר בוועדות הכנסת, התלונן מרה כי באמצעות משלוח פרסומות השולחים "פורצים אליו הביתה" ו-"גונבים לו נייר ודיו". 

החקיקה הראשונה בעניין אומצה בתחילת שנות ה-2000 – בשנת 2002 כדירקטיבה של האיחוד האירופי ובשנת 2003 כחקיקה בארה"ב. 

המודל האמריקאי אל מול המודל האירופי

 בעולם ישנם שני מודלים עיקריים למלחמה בספאם; השוני ביניהם הוא בברירת המחדל. 

במודל האירופי – ברירת המחדל היא איסור לשלוח הודעות לנמען, עד לקבלת הסכמתו. במודל האמריקאי – ברירת המחדל היא כי מותר לשלוח הודעות לנמען, עד לקבלת סירובו. 

באיזון בין פרטיות לבין חיי מסחר, המודל האמריקאי נוטה יותר להגן על חיי המסחר, ואילו המודל האירופי נוטה יותר להגן על פרטיות המשתמשים; הנטייה הזו היא קונסיסטנטית לתרבות העסקית, לסולם הערכים ולאתוס של כל אחת מהיבשות האלה.  

המודל שאומץ בישראל

המודל שאומץ בישראל הוא המודל האירופי, ולפיו – ברירת המחדל היא כי אסור לשלוח לנמען הודעות, אלא אם הנמען ביקש מפורשות לקבלן. 

מעניין לציין עוד, כי גם ברפורמה שהעביר משרד התקשורת לעניין צריכת שירותי תוכן באמצעות טלפונים סלולריים (שהח"מ, עקב עיסוקיו באותם שנים, ליווה מקרוב) אף היא אימצה מודל דומה - וברירת המחדל בו, אף היא, "חסימה"  של מנויי הסלולר מקבלת שירותי תוכן, למעט אם ביקש אחרת. הרפורמה הזו גרמה, כמובן, לקריסה מוחלטת של שוק שירותי התוכן הסלולרי תוך חודשים בודדים מעם הרפורמה. 

החקיקה בישראל: הגדרות, מותר אסור

 למרות כותרתו של המאמר הזה והכינוי העממי לחקיקה "חוק הספאם", החקיקה בישראל אומצה לא כחוק נפרד, אלא כתיקון מס' 40 לחוק התקשורת בזק ושידורים תשמ"ב-1982 (משנת 2008), בגדרו התווסף לחוק סעיף 30א, וסעיף זה הוא בעצם "החוק". 

את נוסח חוק התקשורת ניתן למצוא כאן. 

עם זאת, לשם נוחיות הכתיבה (ואני מקווה, גם הקריאה), אתייחס בפוסט הזה לתיקון לחוק כאל "החוק" או "חוק הספאם". 

הגדרות  

מהו "דבר פרסומת"?

 דבר פרסומת הוא "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת...". 

(במאמר מוסגר - גם תעמולה  או תרומה יכולים להוות דבר פרסומת, אך זאת למעט תעמולה או תרומה למטרות פוליטיות. לשון אחרת: הפוליטיקאים החריגו את עצמם מכל העניין, וביבי ובנט רשאים לפנות אליכם בשיחות מוקלטות (בעניינים פוליטיים), ללא חשש.   

מהו "מסר המופץ באופן מסחרי"?

 קל יותר להגדיר מהו מסר שאיננו מופץ באופן מסחרי. למשל, נראה כי מסרון לנמען בודד ולא לקבוצה של נמענים, או לקבוצה מצומצמת (אנשים אחדים) הכוללת חברים ובני משפחה – לא ייחשב ל"מסר המופץ באופן מסחרי". יש איפוא להניח, כי מסרים שונים מהתיאור לעיל, יחשבו כ"מופצים באופן מסחרי". 

הפסיקה קבעה, למשל, כי מסר ששוגר על-ידי איש מכירות העובד בחברת "פלאפון", ממכשירו הפרטי, כדי לשכנע אדם לשוב להיות מנוי של החברה, עשוי להיות "מסר המופץ באופן מסחרי" - אפילו אם לא "שוכפל" (אלא נשלח לנמען באופן אישי), אפילו אם העובד פנה בשיטה זו למספר מצומצם יחסית של אנשים (כמה עשרות), ואפילו אם המעסיקה כלל לא ידעה שמסרון כזה נשלח!   

מהו מסר "...שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת"?

 נתחיל מהסוף: ברירת המחדל ביחס לכל מסר שנשלח ע"י עסק לנמען היא כי מדובר במסר פרסומי (ולכן, אם לא ניתנה הסכמת הנמען לקבלתו, הוא יוכר כ"ספאם"). 

על השולח מוטלת חובת ההוכחה כי מדובר במסר שמטרתו שונה - כגון מסר תפעולי, או מסר שנועד להנגיש או להסביר שירות ללקוח. משמעות הדברים היא, כי גם ניוזלטר, או הצעת הנחה, או הצעת הטבה חינם, או הצעת תוכן שאינו כרוך בתשלום – כל אלה עלולים להיות ספאם. 

אכן לכאורה, מלשון הטקסט "...שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת" עולה, כי מדובר בהודעות "מכירתיות" בלבד. אלא, שהפסיקה הרחיבה מאוד את הפרשנות של הטקסט הזה. 

כך למשל, קבע בית המשפט העליון כי כל מסר ייבחן לא כפי שהוא נתפס על ידי נמען אלא כפי שהוא נתפס על ידי השולח; אם יסתבר כי מטרת השולח הייתה לעודד הוצאת כספים, די בכך כדי לקבוע כי המסר הוא "דבר פרסומת". ולמשל, בעניין רע"א 4806/17 פסגות בית השקעות בע"מ, הנתבעת (פסגות בית השקעות) שלחה לתובע מסרון עם קישור ל"אקדמיה הפיננסית הראשונה בישראל", המציע לו "לצפות בקורסים בצפייה ישירה ללא עלות", וזאת מבלי שהתובע הסכים לקבל הודעות פרסומיות. הנתבעת טענה כי אין מדובר במסר שהוא "דבר פרסומת", משום שבאתר הוצע תוכן חינם. בית המשפט דחה את הטענה הזו, וקבע כי די בכך שבעמוד בו הוצעו הקורסים הוצב הלוגו "פסגות, בית ההשקעות הגדול בישראל", ובכך שפסגות היא גוף פרטי הפועל לשם רווח, בכדי לקבוע כי המסר נועד "לחזק את תדמיתה של פסגות כבית השקעות מבוסס ומקצועי ולעודד רכישה של מוצרים ושירותים ממנה". 

בית המשפט התבסס לעניין זה גם על דבריו של ח"כ גלעד ארדן, יו"ר ועדת הכלכלה בזמן דיוניה בהצעת החוק, כפי שמופיעים בפרוטוקול הועדה, ולפיהם "ישנם טריקים פרסומיים, שכותבים לך: זכית בחבילת נופש חינם", וכאשר אתה מתקשר מסתבר שזה עניין שיווקי" וכי החקיקה אמורה "לסגור את כל הפרצות ולמנוע התחכמויות". התוצאה היא, כי כמעט כל מסר (למעט אם הנתבע מוכיח כי הוא תפעולי במובהק – ועל כך, בהמשך) הוא דבר פרסומת. 

ומה לגבי מסרים תפעוליים או שירותיים?

 מסר כזה לא יוכר כדבר פרסומת - רק אם השולח יוכיח כי מטרת המסרון היא תפעולית בלבד. 

למשל, ברע"א בזק נ' רן זינגר, שלחה הנתבעת (בזק) לתובע מסרון שנועד "לידע את הנמען בדבר קיומו של אתר בשם "בזק שלי" שאותו מפעילה בזק במרחב האינטרנטי – אתר שבאמצעותו ניתן לקבל שירות ותמיכה במגוון רחב של נושאים – תוך שהמסרון מפנה לקישור לאתר. באתר עצמו אין תוכן שיווקי; השירות ניתן ללא המתנה לנציג שירות; ללא תשלום; בכל ימות השבוע ומסביב לשעון (24/7)". בית המשפט קבע איפוא, כי " על פניו מדובר בשיפור והנגשת השירות ללקוח", שאין בכך בכדי לעודד את הנמען להוציא כספים, וכי "לא לשם הודעות כאלה נועד חוק הספאם". 

למרות הפסיקה הזו, בשים לב לקלות שבה קבע בית המשפט כי מסר מסויים הוא דבר פרסומת, והרף הגבוה הנדרש כדי להוכיח כי מדובר במסר שאינו כזה, אני ממליץ לחשוב פעמיים, ולהתייעץ, לפני שאתם מחליטים כי מסר מסויים אינו "דבר פרסומת".  

על אילו אופני משלוח של מסרים חל החוק?

 החוק חל על אלה: "הודעה אלקטרונית", "הודעת מסר קצר", "מערכת חיוג אוטומטי" וכן פקסימיליה. 

החוק איננו חל (לפחות - כיום) על פרסום פיזי (פלאיירים) או שיחות טלפון של נציגי מכירות.  

לכאורה – "הודעה אלקטרונית" משמעה אימייל, ו"הודעת מסר קצר" משמעה – הודעת SMS, נכון? 

לא נכון. 

קריאת ההגדרה "הודעה אלקטרונית" מעלה, כי מדובר בכל מסר המועבר באמצעות רשת האינטרנט (כלומר, אימייל – אבל גם טלגרם, ווצאפ, סקייפ וכד'), וקריאת ההגדרה "הודעת מסר קצר" מעלה, כי מדובר בכל מסר המועבר באמצעות "רשת בזק" (כלומר, SMS, MMS, או כל מסר אחר שניתן להעביר על גבי רשת טלפוניה קווית או סלולרית). 

אם לא די בכך, תחולת החוק הורחבה על-ידי הפסיקה אף יותר -  הפסיקה הכירה גם בהודעות שחברת הלווין "YES" שלחה ללקוחותיה באמצעות הצגתן על מסך הטלוויזיה שלהם, כחוסות תחת הוראות החוק, זאת על אף שההודעה נשלחה באמצעות שירותי לווין ואינה מתאימה לאף אחת מההגדרות לעיל. 

בית המשפט (השופט רחמים כהן) קבע כי אין מקום לטענה ולפיה הודעה כזו אינה מתאימה להגדרות בחוק "בעיקר נוכח הקושי בהסדרה משפטית של מציאות טכנולוגית המשתנה במהירות הולכת וגוברת וההבנה שקיימות צורות תקשורת שונות, שייתכן כי המחוקק לא נתן עליהן את הדעת". 

אוקיי, הבנו – ניתן לשלוח הודעות רק בהסכמה של הנמען. האם יש לכך חריגים?

 כן. שני חריגים: האחד – משלוח הודעה עקב מגע קודם עם הנמען (במסגרת רכישה או מו"מ לרכישה) או פניה חד פעמית לבית עסק בגדרה מוצע לבית העסק לקבל פרסומות בעתיד. 

משלוח עקב מגע קודם עם הנמען (כלומר, ללא הסכמה מפורשת שלו) אפשרי אם הנמען מסר את פרטיו במהלך רכישת מוצר או שירות, או במהלך מו"מ לרכישתם, ובלבד שהשולח עמד בכל התנאים המצטרבים האלה: 

הודיע לנמען במהלך הרכישה או המו"מ, כי הפרטים שהוא מוסר ישמשו למשלוח דברי פרסומת; ההודעה מציינת מפורשות כי הפרסומת תישלח במייל / פקס וכו' (ולמשל, "אנחנו ניצור אתך קשר" לא יספיק); השולח נתן לנמען הזדמנות להודיע על סירוב לקבל הודעות, אולם הנמען לא עשה כן; הפרסום יתייחס למוצרים או שירותים הדומים לאלה שנרכשו או נוהל מו"מ לרכישתם.

בית המשפט קבע לעניין זה כי די בכך שיהיה מדובר במוצר "דומה", אך הוא לא חייב להיות "זהה". במקרה זה, חברת הסלולר סלקום נתבעה בגין כך שהשתמשה בחריג זה כדי להציע ללקוח שרכש ממנה בעבר שיחות טלפון - גם שירותים אחרים שלה (כגון אינטרנט). בית המשפט קבע בענין זה כי אין צורך בזהות מוחלטת ודי בכך שהשירותים דומים או משיקים. 

פניה חד פעמית לבית עסק אפשרית אם מדובר בפניה חד פעמית, לבית עסק בלבד, שאינה כוללת פרסום אלא הצעה להסכים לקבל דברי פרסום. כך למשל, עסק המוכר ספרות מקצועית רשאי לשלוח הצעה לעסק שספרות זו רלוונטית לו, לקבל פרסומים רלוונטיים בעתיד. 

ואולם, גם כאן יש להדגיש כי נטל ההוכחה הוא על השולח. לכן, גם אם השולח טוען, למשל, כי מילא אחר תנאי החריגים האלה, עליו לספק ראיות לכך (למשל, הקלטה או תיעוד אחר). 

הזכות לסרב להמשיך ולקבל מסרים

 גם אם התקיימה בעבר הסכמה (בין אם מפורשת ובין אם עקב מגע קודם עם הנמען), נמען רשאי לסרב להמשיך ולקבל הודעות בכל עת שהיא. 

החוק קובע, כי הודעת סירוב תינתן בכתב או באותה דרך בה נשלחות ההודעות. 

לעניין זה יש לשים לב: אמנם, מקובל כיום כי הודעות דוא"ל ומסרונים כוללים אפשרות הסרה מובנית, בין במסרון חוזר או בין באמצעות קישור לעמוד אינטרנט שבו ניתן לבצע הסרה ("להסרה לחץ כאן..."). ואולם, החוק איננו מחייב את הנמען לסרב לקבל הודעות רק באמצעות הדרכים האלה. כך למשל, נמען שקיבל מסרון, רשאי לפנות ולדרוש את הסרתו באמצעות דוא"ל, או באמצעות מכתב בדואר רשום, ועל השולח למלא אחר בקשת הסרה כזו. 

הפסיקה קבעה (למיטב ידיעתי, רק בערכאות נמוכות), כי אין לחייב אדם ללחוץ על קישור לרשת האינטרנט לשם הסרתו מרשימת תפוצה, והוא יכול לדרוש את ההסרה גם בהודעה חוזרת - ולא כל העסקים יודעים לתעד או לעקוב אחר הודעות חוזרות כאלה. 

מנגד, הפסיקה גם קבעה כי מי שפונה בדרך שאינה "דרך המלך" (כלומר, לא פנה בדרך שהוגדרה על ידי השולח, אלא "התחכם"), ראוי שלא יצפה כי בקשתו תטופל באופן מידי. 

זהירות: זהו "פטנט" ידוע בו משתמשים "לוחמי ספאם" (כלומר, טרדנים שהפכו את הוראות החוק למטה לחמם; הח"מ עוסק, בין היתר, בהגנה מפני טרדנים כאלה, והוא רואה במלחמה בהם ומיגורם מטרה חשובה) כדי לנסות ולייצר לעצמם עילות תביעה. ראיתי כבר מקרים בהם טרדנים כאלה מבקשים להסירם מרשימת תפוצה ב"דרך לא דרך" שכל מטרתה היא לסבך ולסרבל ולהמשיך לצבור הודעות ולהגדיל בכך את סכום הפיצוי. 

מיהו ה"מפרסם"?

 המפרסם הוא מי שחייב לעמוד בהוראות החוק, והוא זה שיישא באחריות עקב הפרתו. 

המפרסם הוגדר בחוק כמי "ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו...". 

כידוע,  עסקים שוכרים לעיתים צדדים שלישיים (כמו משרדי פרסום) כדי שישלחו הודעות למענם. גם במקרה כזה, מי שההודעה נועדה כדי לפרסם את עסקיו ייחשב כ"מפרסם" אף אם לא הוא שלח בפועל את ההודעה, וזאת - למעט אם יוכיח כי המסר לא נשלח "ביודעין" (ועוד על כך בהמשך). 

הדרישה הצורנית

 החוק קובע, כי על דבר פרסומת להכיל לפחות את אלה "באופן בולט וברור, שאין בו בכדי להטעות": 

• את המילה "פרסומת"  בתחילת דבר הפרסומת, ואם מדובר במייל – בכותרת המייל;
• שם המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו;
• את זכות הנמען להסיר את עצמו "שהיא פשוטה בנסיבות העניין", כאשר אם מדובר במייל – חובה לציין גם "כתובת תקפה ברשת האינטרנט" לשם ביצוע הסרה;
• למרות האמור - במסרון יש לציין (בנוסף למילה "פרסומת") רק את שם השולח ודרכי יצירת קשר לצורך מתן הודעת סירוב.

האבסורד - "מנעולים נועדו לאנשים ישרים"

בוודאי שמתם לב, כי החוק לא הצליח למנוע משלוח מסרוני "הצעות הלוואה". הסיבה לכך פשוטה; השולחים פשוט אינם מזדהים, ובמקרה כזה  - אין את מי לתבוע. כפי שאמר לי פעם מי שאימן אותי ברזי מקצועי, "מנעולים נועדו לאנשים ישרים". מי שרוצה "לפרוץ מנעול", כלומר מוכן להפר את הוראות החוק, ימצא את הדרך לעשות גם את זה מבלי לתת על כך דין וחשבון.   

מנגנון הפיצוי; אכיפה אזרחית באמצעות הגשת תביעות  

 החוק קובע, כי "שוגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד להוראות סעיף זה, רשאי בית המשפט לפסוק בשל הפרה זו פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה – פיצויים לדוגמה), בסכום שלא יעלה על 1,000 שקלים חדשים בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות סעיף זה". 

שוגר דבר פרסומת "ביודעין" (מה קורה במקרה של תקלה?)

 כאמור, השולח יהיה חייב בפיצוי רק אם הפר את הוראות החוק "ביודעין"; כלומר, אם ניתן להסיק כי פעל בכוונת מכוון. ואכן, השופט אליקים רובינשטיין קבע, כי "מי שמפר את הוראת סעיף 30א על מנת להתעשר, ישלם על כך בממונו" (ומההן הסיקו לאו - מי שהפר את הוראות החוק ללא ידיעה, כלומר - שלא על מנת להתעשר, לא יחוייב). כמובן, אין כל ערך בהרתעת מי שלא שלח הודעות בכוונה. 

עם זאת, יש לשים לב כי החוק קובע חזקה, כי מי ששלח הודעות ללא הסכמה - פעל "ביודעין",  אלא אם יוכיח אחרת.  המשמעות היא כי אם השולח טוען למשלוח עקב טעות או תקלה טכנית, עליו להוכיח זאת. כך למשל, בפסיקה נקבע כי רף ההוכחה הוא משמעותי, וכל הטוען זאת לספק הסבר מדויק של התקלה, גורמיה ותוצאותיה באמצעות ראיות; אם התקלה נובעת מטעות אנוש, על השולח לספק תצהיר מטעם האדם הרלוונטי, ולא רק על ידי מנהליו שאינם מכירים את העניין מגוף ראשון; עליו לציין מספרים ונתונים מדויקים ולא הערכות; וכו'. 

ועוד, טענה לקיום תקלה טכנית, גם אם הוכחה, סביר שלא תעמוד בבית המשפט אם התקלה נמשכה זמן בלתי סביר או גרמה להפרות מרובות. 

באחד המקרים בהם ייצגתי, נשלחה הודעה לקבוצה של נמענים עקב תקלה טכנית. במקרה זה: 

• - דובר בהודעה אחת בלבד;
• - הנתבע סיפק שירותים בתחום מאד נישתי, והיה ברור כי אין לו תמריץ לשלוח הודעות בתפוצה רחבה, שכן הרוב           המוחלט של הנמענים אינו רלוונטי מבחינתו;
• - הוכחנו כי סיבת משלוח הודעה הייתה תקלה טכנית, ואף תיארנו את מועד התקלה ופירטנו כיצד אירעה ומתי.

במקרה זה בית המשפט הודיע כי בכוונתו לקבל את טענתנו (ולפיה המשלוח לא נעשה ב"יודעין"), ואכן, התובעים הסתלקו מתביעתם עוד לפני קיום הליך הוכחות.   

שיטת האכיפה - "אכיפה אזרחית"

 למרות שהחוק קובע כי הפרתו יכולה להיות עבירה פלילית, ואף מחייב בקנס על פי הוראות חוק העונשין,  "חוק הספאם" חוקק באופן מודע שלא להזדקק לרשויות לשם אכיפתו, אלא להיאכף ב"אכיפה אזרחית". עקב החשש (המוצדק) כי הותרת האכיפה לרשויות החוק תייצר "אות מתה", ועקב שיקולי תקציב וכח אדם לא יהיה מי שיאכוף אותו, החוק כולל במודע מנגנון שנועד לעודד הגשת תביעות אזרחיות כנגד מפריו, ולהפוך הגשה של תביעות כאלה למשתלמת. בשל כך, הוגדרה ההפרה כעוולה נזיקית.  

אלא שככלל, דיני הנזיקין באו להיטיב את הניזוק על נזקיו שנגרמו בפועל, בכפוף להוכחתם. כך למשל, אדם שנפצע עקב מחדל של אחר, יהיה זכאי לפיצוי השווה לנזק שנגרם לו וכומת בכסף. למשל, אם התובע איבד עקב פציעתו ימי עבודה, או שהוציא כספים, או שנפגעה יכולת ההשתכרות שלו – כל אחד מאלה יכומת בכסף, והניזוק יהיה זכאי לפיצוי בגינם. המכשול בתביעות עקב "ספאם" הוא, שהנזק לנמען הוא אפסי; ובוודאי הוא איננו כזה שמצדיק פתיחה וניהול הליך משפטי. חשבו, איזה נזק נגרם לאדם שאיבד 15 שניות מחייו בפתיחת מייל "ספאם"? 

במענה לכך, קבע החוק במפורש פיצויים לדוגמא בסכום שלא יעלה על 1,000 ₪ בגין כל דבר פרסומת, כאשר בתי המשפט הונחו במפורש שלא להתחשב בגובה הנזק שנגרם בפועל, אלא לשקול שיקולים של אכיפת החוק, הרתעה, ועידוד הנמען לאכוף את זכויותיו. 

בית המשפט העליון אף ופסק, כי ככלל, על בתי המשפט התייחס לסכום זה כנקודת המוצא (ולא כסכום מקסימום), שממנה מתחילים וממנה ניתן להפחית עקב הנסיבות. 

כך למשל, קבע השופט אליקים רובינשטיין, כי "החוק קובע תקרה של 1,000 ₪ בעד כל הפרה. אין צורך לקבוע הנחיה גורפת באשר להיקף הפיצוי לדוגמה, אולם עם זאת בפסיקת הפיצוי יש ליתן ביטוי חזק ומוחשי לכך שהמחוקק רואה בו כלי אכיפה מרכזי של סעיף 30(א) ואמצעי אפקטיבי להרתעת הרבים; הדברים אינם יכולים להיוותר ברמה ההצהרתית. על-כן, בבואם לפסוק פיצוי לדוגמה, על בתי המשפט לראות ברף העליון שהציב המחוקק נקודת מוצא, ממנה ניתן להפחית במקרים המתאימים". 

לסיכום

 מטרתי הייתה להעביר לכם במאמר זה ובוובינר (כאמור, כאן) סקירה עיונית מפורטת ככל שניתן, כדי להעניק לכם כלים להתנהלות חכמה בעתיד. לטעמי, די בהקפדה על כללי זהירות שאינם מאד מורכבים כדי למנוע חלק משמעותי מהסיכון. ולמשל: 

• הפנימו, כי חובת ההוכחה עליכם. כל שהנמען צריך להוכיח הוא, כי הוא קיבל הודעה. כל השאר – על כתפיכם.  
• הקפידו לשלוח הודעות רק למי שהסכים באופן מפורש לקבל אותן.
• ההסכמה צריכה להיות ברורה ומפורטת, ומתועדת היטב, באופן שקל להוכיח (כלומר, בכתובים, באמצעות לוג ממוחשב שאינו ניתן לשינוי, בשיחה מוקלטת וכד').
• הקפידו לכבד הודעות סירוב, גם אם אלה נשלחות שלא ב"דרך המלך".
• נהלו רשימת נמענים מסודרת המתעדכנת מעת לעת, וכן נהלים ראויים לשימוש בה.
• עשו שימוש, ככל הניתן, בשירותים של גופים רציניים (כגון "סמוב") המעמידים לרשותכם כלים אפקטיביים לניהול מועדון הלקוחות שלכם.
• בנו את התהליך בצורה נאותה וקבלו לשם כך ייעוץ משפטי מאנשי מקצוע שזו מומחיותם; הם יוכלו לסייע לכם לבנות תהליך עבודה הולם, וגם לסייע לכם במצבים מורכבים, שהתשובה עליהם אינה ברורה. משרדי ישמח, כמובן, לסייע בכך. 

ואם כבר קיבלתם מכתב התראה לפני הגשת תביעה או שהוגשה כנגדכם תביעה (חו"ח) - הירגעו, שתו מים, והרימו טלפון. אנחנו נסייע; ואנחנו יודעים מה אנחנו עושים.  

ובלי קשר; אהבתם את התוכן? יופי! אנחנו כותבים את הבלוג הזה, כי אנחנו נהנים מזה.  חשוב לכם להראות את הערכתכם? אותנו זה ישמח! קנו לנו קפה כאן!.  

נתראה בפוסטים הבאים!

 איתן שמיר, עו"ד

המברג המשפטי ליזם