הסכמי סודיות (NDA)! למה צריך את זה? לא בדיוק מה שחשבתם. ומה הקשר לדגים מסריחים?
אתם פוגשים את ההסכמים האלה בכל יום; חתמתם עליהם כמה וכמה פעמים במהלך הקריירה, בין במסגרת הסכמי העבודה שלכם ובין טרם תחילת משא ומתן עסקי.
אף אחד לא ממש קורא את המסמכים האלה, ומעטים האנשים שמבינים לשם מה צריך אותם. כולם חותמים, אז גם אתם. אז הגיעה העת להסביר על מה מדברים.
הפוסט הזה יסביר לכם מהו הסכם סודיות, לשם מה ומתי צריך אותו ואיך קוראים אותו.
לדרך!
ראשית, כדאי שנבין על מה הסכמי סודיות נועדו להגן.
מהו סוד מסחרי (Trade Secret)
לכל עסק יש מידע, שמעניק לו יתרון על פני מתחריו. מידע כזה יכול להיות מתכון, נוסחה, שיטה שפותחה במהלך הזמן, או אפילו – מידע כלכלי, כגון שיטות תמחור ודוחות כספיים. מידע כזה הוא קניין בדיוק כמו מקרקעין, מחרטה או כלי רכב, אבל הוא אינו מוחשי, כלומר אינו קיים כדבר שניתן לראות אותו או לחוש בו בעולם, אלא ניתן לתפישה באמצעות דמיונם של בני אדם. קניין כזה ידוע בשם הכולל "קניין רוחני".
בדרך כלל, כשמדברים על קניין רוחני, אנשים חושבים על פטנטים או עיצובים (מה שכונה פעם "מדגמים") שירים, סרטים (יצירות מוסיקליות וקולנועיות, בהתאמה), ספרים וכו'.
בבלוג שלי תמצאו פוסטים העוסקים בסוגי הקניין הרוחני ומסבירים את ההבדל בין סוג למשנהו. קראו כאן:
זכויות יוצרים
על מוצארט, מכונת ההקלטה האנושית
ולעניין סוד מסחרי: די אם נאמר, שהידע הייחודי של מרבית העסקים (ואפילו מרבית הסטארטאפים) אינו ניתן לרישום כפטנט וגם אינו ניתן להגנה כזכות יוצרים, ולכן הוא יוגדר, פעמים רבות כסוד מסחרי. למעשה, העסקים הגדולים והמצליחים בהיסטוריה (פייסבוק? גוגל? קוקה קולה?) מבססים את חלק הארי של פעילותם על סודות מסחריים. אמרנו "סוד מסחרי" והזכרנו את גוגל; אתם בוודאי חושבים על אלגוריתם מסובך.
אבל, סודות מסחריים התקיימו מאז ומתמיד. כל תהליך, מתכון, נוסחה, תבנית וכו' הוא סוד מסחרי - אחת הדוגמאות המפורסמות ביותר לסוד מסחרי הוא המתכון של "קוקה קולה", שנשמר בסודיות בכספת בסניף בנק באטלנטה. לפי מתכון זה, המשקה כולל (לפי וויקיפדיה) "שבע תמציות שונות המופקות מפרחים, עלים ושורשים". (אגב, אף אחת מהתמציות האלה אינן כוללות קוקאין, שעל שמו ה"קוקה" או מיצוי של אגוז הקולה, שעל שמו ה"קולה").
(למעלה: מהסודות המסחריים הראשונים בהיסטוריה? זהו פסיפס שנמצא בביתו של אומבריציוס סקאורוס, יצרן וסוחר "גארום" מפומפיי, עיר רומית שהושמדה בהתפרצות הר הגעש במאה הראשונה לספירה. "גארום" הוא רוטב שעשוי מדגים מותססים, שהרומאים אהבו מאד והוסיפו לכל דבר מאכל; גם גארום "כשר" ליהודים היה בנמצא!. לאיכות כמובן היה מחיר, ויש להניח כי מתכוני הגארום של כל יצרן נשמרו בסודיות.)
ואכן, על פי חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, סוד מסחרי הוא
"מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו"
בעוד פטנט (למשל) מוגן לפרק זמן מסוים, שלאחריו ההגנה פוקעת והפטנט הופך להיות נחלת הכלל, סוד מסחרי מתקיים לנצח נצחים, ולהגנה עליו אין הגבלה, "ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו"; ואולם, כפי שנראה להלן - מותר ללמוד סוד מסחרי של אחר על דרך "הנדסה חוזרת" (ולמשל, פירוק חפץ ונסיון להבין כיצד הוא פועל).
לפי סעיף 6(ב) לחוק עוולות מסחריות, כל הנוטל או משתמש ב" סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים" מעוול בעוולה שנקראת "גזל סוד מסחרי".
כלומר, כתנאי להגנה על סוד מסחרי, כל התנאים האלה (במצטבר) צריכים להתקיים:
מדובר במידע עסקי;
שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים;
הוא ניטל על ידי אחר;
תוך שימוש "באמצעים פסולים"; וכן -
שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו.
"אמצעים פסולים"
כאמור, לא ניתן לעשות שימוש בסוד מסחרי שנלקח תוך שימוש באמצעים פסולים. שימו לב, לא כתוב "שלא כדין"; אמצעים פסולים הוא מונח רחב יותר, ופורש על ידי בתי המשפט ככל מצב שבו הסוד ניטל על ידי אחר שלא בהסכמת בעליו, גם אם הוא נלקח שלא תוך מעשה המהווה עבירה.
שימו לב, ש"הנדסה הפוכה" (Reverse Engineering) איננה מוכרת כ"אמצעי פסול", ולכן כל אדם רשאי להסיק בעצמו את הסוד המסחרי, ובלבד שלא נטל אותו ללא רשות מבעליו.
כך, בעוד אסור לאנשי "פפסי" לפרוץ לכספת בבנק באטלנטה ולגנוב את המתכון של "קוקה קולה", מותר להם אף מותר להסיק מהו המתכון מהמשקה עצמו, ולמשל – לשלוח את המשקה לאנליזה ע"י מהנדסי תזונה כדי שיפענחו את רכיביו. הסכמי סודיות אוסרים תמיד על ביצוע הנדסה הפוכה, ולא בכדי – הדבר מותר על פי חוק, ולכן יש לאוסרו על-ידי הסכם .
"ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו"
לא תהיה הגנה לבעלים של סוד מסחרי, אלא אם הבעלים הוכיח כי נקט "אמצעים סבירים" לשם שמירה עליו. "אמצעי סביר" יכול להיות פיזי (כספת, ארון נעול, שומר בכניסה למשרדים, נהלי גריסת מסמכים) וכיום, כאשר מידע אצור במחשבים, טכנולוגי (תוכנות להגנה מפני פריצה, נהלי נעילת מסך והגנה ע"י ססמא, החלפת הססמאות באופן תדיר וכדומה) וגם משפטי – החתמה של מי שיכול להיות חשוף למידע כזה, על התחייבות לשמירה על סודיות. וזו בדיוק הסיבה שלשמה מחתימים אתכם (וגם אתם צריכים להחתים אחרים) על הסכמי הסודיות. הסכם כזה גם עומד בדרישת החוק ל"אמצעי הגנה סבירים", והוא גם מחייב באופן חוזי את החותם עליו, לשמירה על סודיות.
מתי צריך הסכם סודיות?
כאשר אתם מציגים לאחר רעיון, שאינו נחלת הכלל. לפני הצגת מידע כלכלי או שיווקי; לפני שיושקע בכם זמן או כסף, הצד השני ירצה להבין את העסק לעומק; מה המודל העסקי שלכם? מה המחזור שלכם? מה הרווח שלכם? כיצד אתם משווקים או מתכננים לשווק?
כאשר אתם מתכוונים לשכור עובדים או נותני שירותים שיכול שיהיה להם גישה למידע סודי שלכם. אי אפשר לעשות הכל לבד. צריכים מפתח תוכנה? UX UI? כל אלה יהיו חשופים למידע סודי שלכם (מי יותר ומי פחות). ולא פחות חשוב - כי בהתחייבויות לסודיות שאתם נותנים לאחרים, אתם תהיו אחראים להפרת סודיות מטעם עובדים או נותני שירותים שנחשפו למידע.
כאשר אתם מתכננים לרשום פטנט. מתישהו – תצטרכו לחשוף את הרעיון שלכם בפני אחרים (לשם גיוס כסף, לשם פיתוח, שיתופי פעולה וכדומה). הפצת המידע ללא התחייבות לסודיות יכולה גם לפגוע ביכולתכם לרשום פטנט.
קיבלתם הסכם סודיות. עכשיו צריך לקרוא אותו.
יש המון טיוטות שמסתובבות. מעטים האנשים שטורחים לקרוא אותן. אנשים נרדמים איפשהו בהגדרה של מהו "מידע סודי". זה הסעיף הראשון בהסכמים כאלה (לאחר שמות הצדדים) ואורכו חצי עמוד ללא פסיקים ונקודות. זו הזדמנות "לתקוע" עיזים, שאין מקומם בהסכמי סודיות בדרך כלל.
למה כדאי לשים לב?
וודאו כי ההסכם אינו כולל התחייבויות שמטילות עליכם עול מסחרי בלתי סביר. שימו לב למקום הסכם הסודיות בהליך. הוא נחתם לפני שמדברים על "ביזנס" ממש, והרבה פעמים - לפני שהצדדים יודעים אם יש בכלל על מה לדבר. בהתאם, זה איננו מקום לתת התחייבויות מסחריות. כבר ראיתי בהסכמי סודיות התחייבויות לאי שידול עובדים של הצד השני, התחייבות שלא לעקוף את הצד השני, התחיייבות לאי תחרות וכיו"ב התחייבויות מסחריות. אף אחד מאלה לא צריך להופיע בהסכם סודיות; שכן בשלב זה הצדדים אינם יודעים כנגד מה ההתחייבות מוענקת.
הסכם סודיות הדדי יכול להיות פתרון, שכן הדעת נותנת שצד להסכם לא ירצה להגביל גם את עצמו באופן בלתי סביר. קיבלתם הסכם סודיות הדדי? אני מציע שתוודאו כי כל סעיפי ההסכם הם הדדיים, ואין "החרגות" פה ושם לטובת מי שניסח אותו.
רצוי שלהסכם יהיה תוקף, ושהוא יסתיים מתישהו. 3 שנים מהזמן בו הסתיים המו"מ בין הצדדים, הוא זמן סביר. וזאת למה? ראשית, משום שבמקרים רבים אורך החיים של "מידע סודי" הוא קצר למדי, ולאחר תקופה מסויימת - הוא איננו רלוונטי. אין טעם להחזיק בהתחייבות חוזית ללא צורך.
אל תתחייבו לעשות משהו (כגון להחזיר את החומר או להשמיד אותו) מבלי שתהיה דרישה לכך. אתם תשכחו לעשות את זה.
במקרה בו אתם מתחייבים למחוק או להשמיד את המידע הסודי עם דרישה, אל תתחייבו למחוק את החומר מכל מערכות המחשוב שלכם. יש לכם גיבויים (וקשה למחוק מהם מידע).; החריגו מההתחייבות למחוק או להשמיד חומר, גיבויים שמתבצעים במהלך העסקים הרגיל.
הדין החל ומקום השיפוט. אני חושב שסביר והגיוני מסחרית שאדם או גוף החושפים מידע סודי שלהם, יהיו רשאים לבחור את הדין החל ומקום ההתדיינות, באופן סביר. אך, אם ההסכם נועד להגן עליכם - רצוי ששני אלה יהיו קרוב לבית. הסכם מצויין שניתן לאכוף רק בבתי המשפט באוסטרליה, הוא למעשה בלתי אכיף, כי במרבית המקרים פשוט לא משתלם לאכוף אותו; ואם אתם סבורים שכן ישתלם לאכוף אותו - ישתלם שבעתיים לשכור (מראש...) את שירותיו של עורך דין כדי שיעבור על ההסכם למענכם.
עוד משהו - אם אתם קובעים כי הדין הישראלי הוא זה החל, לא לשכוח גם את המילים "ללא מתן תוקף לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי"; זה ליתר בטחון, וכדי שלא תיטען טענה ולפיה בית המשפט בישראל אינו "הפורום המתאים" לדיון.
איפה מוצאים טיוטה להסכם סודיות?
אצלי. כתבו לי ואשלח לכם בשמחה; תוכלו למצוא את פרטי בעמוד הבית של הבלוג הזה.